Neuigkeiten aus der Rechts- und Berufskunde

11. Juni 2018: Artikel aus der CoMed von Joachim Wohlfeil

„Kein Schutz, sondern ein Problem“ – Aktuelle Rechtsprechung zum Heilmittelwerbegesetz

Grundsätzlich wurde das Heilmittelwerberecht sinnvoll gestaltet und sollte den Verbraucher schützen. Doch mittlerweile stellt es eine echte Bedrohung für Dienstleister mit Gesundheitsbezug dar. Anhand eines Fallbeispiels aus der Praxis wird unter anderem erläutert, wie schwierig die Begriffgestaltung und „Werbung“ für jene Berufsgruppe sein kann und wie festgefahren die rechtlichen Entscheidungen sind. Abmahnungen sind ein unternehmerisches Instrument, das für viele in Heilberufen ein existenzielles Risiko darstellen kann. Für kleinere Praxen und Dienstleister ist das durchaus zumindest subjektiv ein erhebliches Risiko. Das Heilmittelwerberecht, obwohl es von Grund auf sinnvoll gestaltet wurde, ist zu einer erheblichen Bedrohung geworden und nicht immer so freiheitlich handhabbar, wie Praxen es gerne hätten. Abmahnvereine werden hingegen von den Gerichten allzu oft in ihrer Rechtsansicht bestätigt. Das Heilmittelwerberecht, verbunden mit den formalen Befugnissen der Abmahnvereine, hat sich so von dem ursprünglichen Gedanken, den Verbraucher zu schützen, leider weg entwickelt. Der Gesetzgeber wollte vieles dem Markt, also den Konkurrenten untereinander, überlassen oder den Abmahnvereinen kraft Befugnisübertragung eine Marktregulierungsmöglichkeit geben. Dadurch ist es zu einigen Auswüchsen gekommen, die Praxen und Dienstleister sehr bedrängen. Am besten zeigt sich das an einem wahren Fall aus der Praxis. Fallbeispiel: Falsche Begriffe verwendet? Frau C. betreibt ein kleines Unternehmen für eine Dienstleistung mit Gesundheitsbezug (hier für kinesiologische Testungen). Sie hat sich gerade neu selbstständig gemacht und bezieht noch sogenanntes Aufstockungs- Hartz IV. Sie meldet ihre Umsätze monatlich dem Jobcenter. Auf ihrer selbst gestalteten Webseite wirbt sie für die Methode der Kinesiologie unter anderem mit den Worten „Stressreduzierung“ und „Konzentrationsförderung“. Zudem beschreibt sie, dass durch Kinesiologie „seelische Balance erreichbar sei“ und dass sie „rein energetisch arbeite“. Frau C. meint, vom Heilmittelwerberecht schon mal gehört zu haben, dass „Stressreduzierung“ und „Konzentrationsförderung“ erlaubte Begriffe in ihrer Werbung seien, da sie keinen Krankheitsbezug hätten. Bei „seelischer Balance“ meint sie, der Begriff sei rechtlich in Ordnung, weil es ja nur um Harmonie, Wohlbefinden und ähnliches gehe. Beim Wort „energetisch“ glaubt sie, sogar dazu verpflichtet zu sein, diese Formulierung zu verwenden, um klar zu legen, dass sie ohne Heilpraktikererlaubnis geistige Heilweisen anbieten darf, was nach dem Gerichtsurteil, dem sogenannten Geistheilerbeschluss, auch so zutrifft. Dennoch erhält Frau C. Post von einem der größeren Abmahnvereine, der von ihr eine Gebühr für das erste Anschreiben in ungefährer Höhe von 200 Euro verlangt und ihr gleichzeitig mitteilt, dass er das dürfe, wobei einiges an Rechtsprechung zitiert wird, was Frau C. sehr verunsichert. Frau C. soll die Begriffe „Stressreduzierung“ und „Konzentrationsförderung“ nicht mehr verwenden, weil sie „(…) geeignet seien, den Verbraucher in die Irre zu führen, es sei keinesfalls wissenschaftlich belegt, dass Kinesiologie dies tue, unbewiesene Wirkbehauptungen seien verboten“. Weiterhin meint der Abmahn- verein, dass der Begriff „seelische Balance“ auf seelische Krankheiten hinweist und schon deswegen den Verbraucher in die Irre führe. Den Begriff „energetisch“ schreibt der Abmahnverein ebenfalls den Wirkweisen der Kinesiologie zu. Weiterhin behauptet der Abmahnverein, die energetische Arbeit sei rein spekulativ und könne durch nichts bewiesen werden. Klage statt Lösung? Frau C. ist von dem Schreiben des Abmahnvereines sehr verunsichert und nimmt anwaltliche Hilfe in Anspruch. Die Anwaltskanzlei versucht zunächst kooperativ auf den Abmahnverein zuzugehen und bietet eine Lösung an, die man modifizierte Unterlassungserklärung nennt. Dieser Kompromiss entspräche den wirtschaftlichen Verhältnissen von Frau C. besser und würde dem Gedanken Rechnung tragen, dass sie sich bemüht hat, das Heilmittelwerberecht einzuhalten und nur in Verkennung der Rechtslage und nicht mit marktschreierischem bösen Willen diese Formulierungen gewählt hat. Der Abmahnverein nimmt diese Lösung der Anwaltskanzlei nicht an und verklagt Frau C. Im Zuge der Klage steigen die Gebühren um ein Vielfaches an, da das Gericht davon ausgeht, Frau C. habe durch ihre falschen Formulierungen der abstrakten Allgemeinheit, nämlich dem Verbraucher, der auf diese Formulierungen hereinfallen könnte, einen gedachten Schaden von etwa 15.000 Euro zugefügt. Das nennt man in der juristischen Fachsprache Marktverzerrungsschaden. Ein Gedanke, der nicht objektiv in Zahlen bezifferbar ist, sondern schätzungsweise annimmt, welchen Umsatzgewinn sie dadurch gemacht haben könnte, dass diese Formulierungen neue Kunden anlocken. Wirtschaftliche Realität ist damit nicht verbunden. In diesem Fall schon gar nicht. Dennoch hat sich, bundesweit bei Gericht, leider die Bemessung des Marktverzerrungsschadens auf 15.000 Euro eingebürgert. Die Frau C. vertretende Anwaltskanzlei bemüht sich daher darzulegen, dass sie Kleinstunternehmerin ist und dass ihr Auftreten auf dem Markt gar nicht größere Unternehmen schädigen könne, sie sei ja noch in Gründung. Auch den Bewilligungsbescheid des Jobcenters legt die Anwaltskanzlei zum Beweis vor. Diese Vorgehensweise wäre an sich vernünftig und auch durch Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes gedeckt. Nur werden solche Argumente in den aktuellen Gerichtsentscheidungen wenig berücksichtigt. Frau C. gelingt es „immerhin“, durch die Intervention der Anwaltskanzlei, im Gesamtvolumen dieses Falles 100 Euro zu sparen, da das Gericht die Schätzung des Marktverzerrungsschadens etwas herabgesenkt hat. Da sie im Prozess letztendlich doch die Unterlassungserklärung so unterschrieben hat, wie der Abmahnverein es ursprünglich wollte, sind für Frau C. Gesamtkosten in Höhe von 4.794,70 Euro entstanden. Der Betrag setzt sich zusammen aus den Anwalts- und Gerichtskosten sowie der Mehrwertsteuer. Hätte sie es durchgefochten, wären für die zweite Instanz noch zusätzlich 5.551,20 Euro angefallen. Insgesamt wäre das für sie ein Prozesskostenrisiko von über 10.000 Euro gewesen. „Abmahn-(un)-wesen“? Dieses kleine Beispiel ist ein echter, allerdings anonymisierter und vereinfachter Fall. Er zeigt, dass Justiz und Abmahnvereine viele Befugnisse haben, die sich in den letzten Jahren durch die Rechtsprechung der Gerichte herausgebildet haben, die die Abmahnvereine immer stärker unterstützen und ihnen dadurch in den Gerichtsverfahren stark Recht gegeben wird. Abmahnvereine werden kaum noch „aus- gebremst“. Sie haben über die Jahre gelernt, die allerschlimmsten Fehler, wie zum Beispiel Massenabmahnungen, nicht mehr zu machen. So haben sie in vielen anderen Bereichen gleichsam einen Freibrief erhalten. Dass Frau C. mit den Begriffen „Stressreduzierung“ und „Konzentrationsförderung“ durch- aus falsch geworben hat, mag man noch einsehen. Beim Begriff „seelische Balance“ hätte man Milde walten lassen können, ebenso bei dem Begriff „energetisch“. Die Abmahnvereine hätten auch die Möglichkeit gehabt, kollegialer und kooperativer mit Frau C. umzugehen und sich von vornherein rücksichtsvoller zu gebärden. Dann hätte die Justiz dem nach- kommen müssen, da reine Zivilverfahren nur so entschieden werden, wie sie von den Gegnern beantragt wurden. So kann man gut nachvollziehen, dass Abmahnvereine als Gelddruckmaschinen gesehen werden und ihr ursprünglicher Zweck stark verblasst ist. Vom ursprünglichen Gedanken, den Verbraucher schützen zu wollen, sind die Abmahnvereine inzwischen weit weg. Die Gerichte gehen aber nach wie vor davon aus, dass ein Abmahnverein ja nur Gutes wolle. In der Praxis sind aber die Abmahnvereine inzwischen zum Denunziationsinstrument geworden, da sie häufig von Hinweisen missliebiger Kollegen leben, die anonym bleiben möchten, anstatt selbst im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses auf den ihrer Ansicht nach störenden Mitbewerber zuzugehen. Überbehütung des Verbrauchers Wie oben schon erwähnt, gelten Abmahnvereine heutzutage als Möglichkeit, schnell viel Geld zu verdienen, da man ja allenthalben Verstöße gegen das Werberecht findet. Das liegt auch daran, dass Gerichte die Bandbreite potenziell falscher Formulierungen stets weiter ausdehnen, anstatt sie auf wenige, eindeutige Verstöße zu begrenzen. Beide Grundannahmen eines entscheidenden Gerichts (Verbraucherschutz und dass der Abmahnverein ja nur Gutes wolle) führen allerdings dazu, dass der Verbraucher an dieser Stelle überbehütet wird. Ihm wird unterstellt, er könne nicht kraft mündiger Kaufentscheidung überlegen, ob ihn eine Werbung anspricht oder nicht. Oder ob ihn Werbung in die Irre führen könnte, er so- mit auf diese „hereinfällt“ und sich manipulieren lässt. Das ist als Grundgedanke bei schwierigen Entscheidungen, wie bei lebensbedrohlichen Krankheiten durchaus sinnvoll. Hier könnte man davon ausgehen, dass der Verbraucher auch vor sich selbst geschützt werden soll, wenn er nach dem letzten Strohhalm greift. Allerdings nicht für alltägliche Entscheidungen, wie zum Beispiel ob er eine Dienstleistung in Anspruch nehmen möchte, die ihm in gestressten Zeiten eine Wohltat sein kann. Meiner Meinung nach haben die Veränderungen auch damit zu tun, dass energetische Dienstleistungen mit Gesundheitsbezug, geistige Heilweisen und viele andere Berufe, die dem Kunden in der gesunden Lebensführung und persönlichen Weiterentwicklung Unterstützung bieten, aus der Scharlatan- und Hokuspokusecke herausgekommen sind. Durch zunehmende Professionalisierung und hohe Qualität der Dienstleistung sind sie anerkannter geworden. Es ist heutzutage nicht mehr einfach, einem Geistheiler ein simples Betrugsverfahren an- zuhängen, da seine Methoden ohnehin nicht funktionierten. Da bedient man sich eben des Instruments der Werbung. So kann man den jeweiligen Personen zwar nicht verbieten, die Methode anzubieten und auszuführen, zwingt sie aber, da Werbung so gut wie nicht mehr in zulässiger Weise möglich ist, in die unternehmerische Unsichtbarkeit. Dabei wäre doch alles so einfach… Ein Abmahnverein könnte von sich aus differenzieren, ob es sich hier um einen böswilligen Marktschreier handelt, der für Krebserkrankungen das Blaue vom Himmel herunterverspricht oder ob es sich um jemanden handelt, der sich bemüht, das Heilmittelwerberecht einzuhalten, dem allerdings nur die Formulierungskraft gefehlt hat. Hierfür bietet die Rechtsordnung grundsätzlich einige Möglichkeiten an, zum Beispiel die Abmahnung nicht nur auf die oben beschriebene Marktverzerrung, sondern auch auf echtes Schuldsein/Verschulden zu stützen und/oder den Marktverzerrungs- schaden von vornherein bereits wesentlich geringer anzusetzen als 15.000 Euro. Das hätte man auch im Fall von Frau C. durchaus tun können. Eine weitere Möglichkeit wäre gewesen, zu erkennen, dass sie Kleinunternehmerin ist und die Gebühren für das erste Abmahn- schreiben schon entsprechend moderat anzusetzen. Die meisten Abmahnvereine verlangen mit etwa 200 Euro und bis zu 500 Euro Abmahngebühr Stundensätze, die bei weitem überzogen sind und oft sogar die Stundensätze vergleichbarer anwaltlicher Tätigkeiten überschreiten. Zudem wäre es möglich gewesen, mit Frau C. einen nach Ansicht des Abmahnvereins zulässigen Text auszuarbeiten und in einer gemein- sam erstellten modifizierten Unterlassungserklärung so anzubieten. Aus diesem Beratungsgeschäft haben sich die großen Abmahnvereine allerdings stark zurückgezogen und beziehen nur ihre Mitglieder hierfür ein. Das hat dazu geführt, dass erkennbare Verstöße bei Mitgliedern von Abmahnvereinen ungeahndet bleiben. Kommt eine gleiche oder sehr ähnliche Formulierung allerdings von Nicht-Mitgliedern auf den Markt, wird sie natürlich sofort abgemahnt. Dass Abmahnvereine den Mitgliedern Verstöße durchgehen lassen, anderen aber nicht, wird von der Justiz ebenfalls ignoriert. Präsentation im Internet ist kein bundesweiter Markt Auch gäbe es die Möglichkeit, bei Abmahnungen im Internet nicht auf den Gedanken abzuheben, dass das Internet ja potenziell überall ist, also wirklich jeder Abmahnverein eine Abmahnung aussprechen kann, sondern tatsächlich den Markt des Unternehmens regional zu bemessen. Denn es ist auch für Unternehmen, die im Internet auftreten, nicht immer das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland der Markt (obwohl das die Gerichte zurzeit so sehen), sondern oft nur der regionale Markt für ihre Dienstleistung ansprechbar. Bei vielen Anbietern auf diesem Sektor ist die Webseite ja ohnehin nicht zur Neukundenakquise gedacht, sondern dient der Information der bereits vorhandenen Kunden oder er- setzt einen Telefonbucheintrag. In dieser Situation ist es nahezu unmöglich, einen zulässigen Text zu verfassen, der Gnade vor den Augen eines größeren Abmahnvereins findet. War es beispielsweise vor einigen Jahren noch möglich, eine Werbeformulierung im Gesundheitsbereich durch die Worte „kann helfen“, „gilt als“, „fördert“, „unterstütze“ zu relativieren um eine verbotene Heil- und Wirkaussage zu vermeiden, so genügt das nach Ansicht vieler Gerichte heutzutage nicht mehr. Einen Text so zu formulieren, dass er keine Heil- und Wirkaussagen enthält, ist daher schon hohe Kreativitätskunst, beziehungsweise nicht ohne Restrisiko machbar. Letztendlich bleibt es einem Anbieter nur noch übrig, sich die eigene Dienstleistung „klein zu reden“, da stets betont werden muss, es handele sich um eine nicht wissenschaftliche Methode, die nur auf Erfahrung beruhe, die der persönlichen Überzeugung entspreche und anderes mehr. Naturheilkunde in Beweisnot Zu beschreiben, wofür die Methode eingesetzt werden kann, bietet ebenfalls ein breites Feld für Heil- und Wirkaussagen, die dann nicht wissenschaftlich, gerichtsstauglich nachgewiesen werden können und somit als irreführend gelten. Erschwerend kommt hinzu, dass mögliche Beweise für die Wirkprinzipien der gesundheitsbezogenen Dienstleistung bei Gericht mit schöner Regelmäßigkeit nicht nur nicht gewürdigt, sondern regelrecht zerpflückt werden. Die Anforderungen an einen naturwissenschaftlichen Beweis sind so hoch angesetzt, dass ihn Personen aus dem Bereich der Alternativmedizin und geistigen Heilweisen praktisch nie erbringen können. Das wurde in einigen Fällen bei Gericht auch schon so vorgetragen, dass der Abgemahnte hier trotz vielversprechender naturheilkundlicher Denkansätze und Forschungsdesigns stets in Beweisnot kommen müsse. Allerdings hoben die Gerichte hier stets auf die ganz offenkundige medizinische Lehrmeinung ab. Gerichte verlangen regelmäßig gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse, die für viele Geräte und Dienstleistungen so nicht erbracht werden konnten. Beispielhaft seien hier auf- geführt: Bioresonanz, Homöopathie, Kinesiologie und so weiter. Die Liste ist beliebig verlängerbar. Stellungnahmen namhafter Forscher aus dem Ausland zählten nicht als Beweis. Wer es lesen mag: Die berühmte Regu-Med-Entscheidung vom Oberlandesgericht München von 2009. Dass diese Situation auf für spezialisiert beratende Anwälte, die regelmäßig auch gefragt werden, wie es denn richtig gehen kann, äußerst frustrierend ist, versteht sich von selbst. Immerhin sind spezialisierte Anwälte hier nur Mahner und Rufer, nicht aber Werbetexter. So ist es durchaus wohltuend, dass sich zunehmend auf dem Markt auch kleine Vereine betätigen, die das Abmahnen nicht nur als Geschäft, sondern als Beratungsinstrument ansehen. Ein Beispiel dafür ist der „Verein: Natürlich Gesund e.V. – Berufs- und Wettbewerbsverband“. Da das Heilmittelwerberecht durch eine wechselvolle und uneinheitliche Rechtsprechung immer komplexer geworden ist, sollte es jedem Anbieter von Gesundheitsdienstleistungen wenigstens in Grundzügen bekannt sein. Auch hierfür möchte der Verband sorgen. Wie geht es weiter? Da diese Entwicklungen alle neueren Datums sind, sollte es weitere Artikel geben, die über diese Veränderungen der Rechtslage informieren und auch über Möglichkeiten, wie man sich hier trotz allem noch zurecht finden kann. Beispielsweise indem man den Kontext Werbung für seine Aussagen konsequent vermeidet und erlaubte Maßnahmen benutzt. Näheres dazu finden Sie auch im Buch „Erfolgreich in alternativen Gesundheitsberufen – Rechtskunde, Werbung, Finanzen“